商标侵权案件中,赔偿数额往往比侵权认定更难。权利人说不清损失,侵权人拿不出完整账册,法院只能在两者之间找第三条路。
这条路就是许可使用费的倍数。它在商标法第六十三条里排第三顺位,实务中使用频率不低,但用好不容易。
一、赔偿计算的四个顺位
第一顺位,权利人因被侵权受到的实际损失。可以按商品销售减少量乘以单位利润计算。
第二顺位,侵权人因侵权获得的利益。可以按侵权商品销售量乘以单位利润计算。
第三顺位,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。
第四顺位,法定赔偿。前面都难以确定的,由法院在五百万元以下酌定。
四个顺位是递进关系,不是并列选择。但实务中法院有一定裁量空间:如果前两个顺位的证据明显不足,可以直接进入第三或第四顺位。
还有一条:权利人为制止侵权支出的合理开支,包括调查费、公证费、律师费,应当单独计算,不占赔偿数额的额度。
二、什么算可以参照的许可费
不是随便拿出一份合同就能参照。要满足四个条件。
第一,真实。合同已实际履行,有许可费支付记录、发票、银行流水。只有合同没有履行的,法院不认。
第二,有效。许可的商标与涉案商标相同或者基本相同,且在许可期内。
第三,可比。许可使用的商品或服务类别与侵权商品相同或类似,销售区域、渠道、消费群体相近。
第四,合理。许可费水平与商标知名度、市场地位相匹配。一个刚注册的商标许可费开到营业额百分之二十,明显不合常理。
四个条件里,第三个最容易被忽略。用服装类商标的许可费去套化妆品侵权,法院会认为不具可比性。
三、倍数的确定因素
法律没有规定固定倍数。实践中常见一到三倍,情节严重的三到五倍。
法院通常考虑六项:侵权行为的性质(生产还是销售)、持续时间、涉及地域与渠道范围、侵权人的主观恶意、商标的知名度、侵权后果。
生产商的倍数一般高于销售商,因为生产是源头。持续时间超过两年的,倍数上浮。通过电商平台全国销售的,比单店销售上浮。
主观恶意的证据包括:收到警告函后继续侵权、曾被行政处罚后再次侵权、刻意模仿包装装潢、抢注近似商标。
还有一层:许可类型。独占许可的许可费通常高于普通许可,参照时的基数不同,倍数也会相应调整。用普通许可的费率作基数,倍数可以高一些;用独占许可的费率,倍数应低一些。
四、关联方许可合同的审查
权利人与关联公司之间的许可合同,是审查重点。
法院会看四件事:许可费是否实际支付、支付金额与合同约定是否一致、许可费水平是否偏离行业惯例、合同是否办理备案。
四项都不符的,合同可能被认定为仅为诉讼准备而签订,不予参照。
反过来,如果权利人有大量真实的对外许可,形成稳定的许可费体系,参照的可信度就高。这也是为什么规范的企业会把许可合同、备案、收款凭证成套保存。
还有一种情形:权利人从未许可过他人使用。此时没有现成的许可费可参照,法院可能采用行业平均费率,或者直接进入法定赔偿。
五、与惩罚性赔偿的衔接
商标法第六十三条第一款后段规定:对恶意侵犯商标专用权、情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。
这里的基数,是按实际损失、侵权获利或许可费倍数算出的数额,不包括合理开支。
也就是说,先用许可费乘倍数得出基数,再对基数适用惩罚性倍数。两个倍数不能混为一谈。
实务中常见的错误,是把「许可费的三倍」直接当成惩罚性赔偿。三倍许可费是第三顺位的计算方式,惩罚性赔偿是在此基础上再乘。两者法律依据不同,说理要分开。
六、三种常见计算错误
第一,用许可费总额乘倍数,而不是用与侵权期间对应的许可费乘倍数。侵权十个月,却按三年许可费计算,明显过高。
第二,忽略许可费的计算基础。按销售额提成的,要用侵权商品的销售额,不是侵权人的全部营业额。
第三,重复计算。既主张侵权获利,又主张许可费倍数,法院不会同时支持,只能择一。
三种错误里,第一种最常见。它源于对「许可费」的理解偏差——许可是按期间计费的,赔偿也要按期间对应。
七、一个按许可费倍数判赔的案例
某服装企业持有注册商标,用于女装。该企业对外有五份许可合同,均办理备案,许可费按被许可人销售额的百分之三提取,按季结算,有完整的发票与流水。
被告是一家服装公司,在电商平台销售标注近似标识的女装,持续十四个月,平台后台显示销售额一千二百万。
权利人主张实际损失,但无法证明销量减少与侵权之间的因果关系;主张侵权获利,被告拒绝提供完整账册,平台数据只能反映流水,不能反映利润。
法院转入第三顺位,参照许可费计算:以侵权期间销售额一千二百万为基数,费率百分之三,得出许可费三十六万;考虑被告在收到警告函后仍继续销售八个月,主观恶意明显,按两倍确定赔偿七十二万元。
合理开支另行计算:公证费一万二千元、律师费八万元、调查取证费三万五千元,合计十二万七千元,全额支持。
判决赔偿总额八十四万七千元。被告上诉,二审维持。
这个案子的关键不在倍数,在基数。权利人能拿出五份真实履行的许可合同,法院才敢参照;如果只有一份关联方合同,结果很可能是法定赔偿,金额低得多。
八、许可费举证清单
- 许可合同原件,载明商标注册号、商品范围、期限、费率
- 合同已办理备案,备案号与公告信息可查
- 许可费支付凭证:发票、银行流水、结算单
- 被许可人的销售数据,能印证提成基数
- 多份许可合同形成稳定的费率体系
- 许可商品与侵权商品类别、渠道可比
- 许可类型(独占、排他、普通)已说明
- 侵权期间与许可期间的对应关系已核算
- 恶意证据:警告函、行政处罚决定、重复侵权记录
- 合理开支票据单独归集,不与赔偿数额混算
许可费倍数的意义,是把一个难以证明的损失,转换成一个可以计算的数字。它的前提是权利人平时就把许可做成真事——真签、真备、真收钱。临时补的合同,骗不过法庭。